Roger Dürr

Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates sowie diesen nahestehende Personen sind zur Rückerstattung von Leistungen der Gesellschaft verpflichtet, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen, so der derzeitige Wortlaut von Art. 678 Abs. 2 OR. Die überwiegende Lehre sieht in dieser Bestimmung ein Rechtsmittel zur Rückforderung von sog. verdeckten Gewinnausschüttungen.

Die Lehre beschränkt damit freilich zugleich – zumindest implizit – den Anwendungsbereich der Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus, denn verdeckte Gewinnausschüttungen sind Leistungen, die ihre Rechtsgrundlage im Beteiligungsverhältnis haben, mithin kraft Kapitalmacht erfolgen. Sie setzen folglich eine massgebliche Beteiligung an der Gesellschaft voraus, womit der rückerstattungspflichtige Personenkreis lediglich Grossaktionäre umfassen könnte und gerade nicht sämtliche Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates sowie diesen nahestehende Personen, wie es der Wortlaut der Bestimmung vermuten lässt.

Konsequenz einer solchen Beschränkung wäre in erster Linie, dass die Bestimmung auf Klein-/Familiengesellschaften ausgerichtet wäre. Denn Leistungen kraft Kapitalmacht sind mit Ausnahme von Konzernsachverhalten grundsätzlich nur bei solchen Gesellschaften möglich. Bei echten Gross-/Publikumsgesellschaften mit breit gestreutem und anonymem Aktionariat ist per definitionem kein Anteilsinhaber beteiligungsmässig derart mächtig, dass er gerade dadurch Vorteilszuwendungen erwirken kann. Die Gefahr liegt bei diesen Gesellschaften vielmehr in der Machtkonzentration beim Management, sprich: bei der "Verwaltung". Leistungen kraft Verwaltungsmacht erfolgen indes nicht kraft Beteiligungsverhältnis, sondern sind in der exponierten Stellung einer Person in der Organisationsstruktur der Gesellschaft begründet. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen führte folglich im Ergebnis dazu, dass die Bestimmung für echte Gross-/Publikumsgesellschaften toter Buchstabe bleiben würde.

Kern der Untersuchung ist vor diesem Hintergrund die Überprüfung des Anwendungsbereichs von Art. 678 Abs. 2 OR, insbesondere unter dem Aspekt der Systematik der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen. Diese Überprüfung dient namentlich der Beantwortung der Frage, ob bzw. wann übermässige Entschädigungen an Mitglieder des Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung unter diese Norm subsumiert werden können. Dabei geht es weniger um die absolute Höhe von Entschädigungen an sich, sondern vielmehr darum, ob bei Übermässigkeit überhaupt ein aktienrechtlicher Rückforderungsanspruch besteht. Die Untersuchung ist der Frage der absoluten Höhe von Entschädigungen mithin gewissermassen "vorgelagert".

Die Überprüfung des Anwendungsbereichs von Art. 678 Abs. 2 OR führt nach Auffassung des Autors zu folgendem Ergebnis: i) der Anwendungsbereich der Bestimmung ist nicht auf verdeckte Gewinnausschüttungen beschränkt, d.h. auch Leistungen kraft Verwaltungsmacht können unter die Norm subsumiert werden; ii) zum rückerstattungspflichtigen Personenkreis zählen nicht nur Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates sowie diesen nahestehende Personen, sondern auch Mitglieder der Geschäftsleitung. Daraus folgt, dass übermässige Entschädigungen an Mitglieder des Verwaltungsrates bzw. der Geschäftsleitung ungeachtet der konkreten Gesellschaftskategorie rückforderbar sind.

Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR wird zurzeit im Rahmen der Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts sowie der Volksinitiative "gegen die Abzockerei" neu erörtert. Es wird sich zeigen, ob es dabei gelingen wird, sich auf eine Bestimmung zu einigen, die keinerlei Rechtsunsicherheit mehr nach sich zieht.

Roger Dürr, Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen: unter besonderer Berücksichtigung übermässiger Entschädigungen an Mitglieder des Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung (Diss. Zürich 2005, Zürich 2005 = Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 245)